【基本案情】
案例一 张某，中共党员，B市教育局副局长。洪某，B市C区教育局局长。2016年8月，张某为帮助朋友赵某的子女违规择校，找到洪某，让其违规将赵某的女儿安排入学，事后张某收受赵某1万元。
案例二 李某，中共党员，A区国税局征管科科长。孙某，某国有水力发电公司经理。2016年4月，李某对该公司违规问题处罚时，趁机要求孙某将其战友郝某之子安排在该公司。事后郝某送给李某3万元。
案例三 钱某，中共党员，D省财政厅主管社会保障处（主管民政厅行政经费的拨付工作）的副厅长。晓某，D省民政厅厅长。2017年3月，钱某为帮助大学同学胡某女儿调转工作，找到晓某，晓某将其安排在民政厅办公室工作。钱某收受胡某2万元。
【处理建议】
案例一中，张某利用职务上有隶属关系的下级国家工作人员的职权，非法收受他人财物，为他人谋取利益，依据2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，张某收受1万元，构成一般受贿违法行为，不涉嫌受贿犯罪问题。依据党纪处分条例第二十八条的规定，追究张某的党纪责任。依据监察法第四十五条的规定，给予张某政务处分。
案例二中，李某利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，依据《解释》的规定，李某收受郝某3万元，涉嫌受贿犯罪问题。属于公职人员的中共党员严重违反党纪涉嫌犯罪的情况。依据《公职人员政务处分暂行规定》第七条的规定，应当由党组织先作出党纪处分决定，即依据党纪处分条例第二十七条的规定，追究李某的党纪责任，给予党纪重处分。依据《公职人员政务处分暂行规定》第八条的规定，监察机关对公职人员中的中共党员给予政务处分，一般应当与党纪处分的轻重程度相匹配。因此，监察机关依据监察法第四十五条的规定，应当给予李某政务重处分。监察机关制作起诉意见书，移送人民检察院依法审查、提起公诉，依法追究李某的刑事责任。
案例三中，钱某利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，依据《解释》的规定，钱某收受胡某2万元，构成一般受贿违法行为，不涉嫌受贿犯罪问题。依据党纪处分条例第二十八条的规定，追究钱某的党纪责任。依据监察法第四十五条的规定，给予钱某政务处分。
【评析意见】
实践中，对利用职务上便利中的有“隶属关系”“制约关系”的其他国家工作人员的职权等情形受贿行为，如何准确认定，是经常遇到且必须厘清的问题。
（一）张某等三人违反国家法律法规规定，张某、钱某属于一般受贿违法行为，李某涉嫌受贿犯罪问题
受贿罪在客观方面是利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。利用职务上的便利是构成受贿罪的前提条件。根据最高人民法院2003年11月印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》），“刑法第三百八十五条第一款规定的‘利用职务上的便利’，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权”。这包括以下两种情况：一是利用本人职权，即利用本人职务上主管、负责或者承办某项公务的职权。二是利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。
结合实践，笔者认为，“隶属关系”是纵向制约关系，是指单位内部国家工作人员之间或者上下级单位国家工作人员之间的管理和被管理、领导与被领导的关系。“制约关系”是横向制约关系，是指行为人虽不直接领导、管理其他国家工作人员，但其职务范围内的权力能够派生出对其他国家工作人员的职务利害影响和相关约束力。
进而，利用职务上的“制约关系”包括两类情形：一是利用职务上“现行具体职务行为”的职权，二是利用职务上“现有职务权限”的职权。前者如案例二中李某，在对该公司违规问题处罚时，也就是李某在现行具体职务行为中，要求孙某将其战友郝某之子安排在该公司。后者是指行为人没有“现行具体职务行为”，但是被利用的其他国家工作人员相关事务在该行为人“现有职务权限”范畴内。譬如，案例三中，钱某主管民政厅行政经费的拨付工作，钱某的现有职务权限在客观上能够产生对民政厅在行政经费拨付方面的制约。
应当注意，单位与单位之间的制约关系，与单位之间国家工作人员之间的制约关系是不同的。在认定制约关系时，单位权限是认定个人权限的前提，在此基础上，要根据行为人现有职务权限进行具体判断认定。
应当强调的是，依据上述《纪要》规定，担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。
（二）利用职务上的便利中的“制约关系”与“利用职权或者地位形成的便利条件”的区别
利用刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”中“制约关系”的受贿行为与刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的受贿行为，均是行为人通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取利益，但两者是有区别的。根据《纪要》，后者是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等，行为人与其他国家工作人员之间是平等的关系，其他国家工作人员所以为行为人行事，一般是为了互相利用。而利用职务上的便利中的“制约关系”强调的是行为人职务范围内的权力能够派生出对其他国家工作人员的职务利害影响和相关约束力。
利用具有“制约关系”的其他国家工作人员职权的受贿行为，应当依据刑法第三百八十五条的规定，定罪处罚。“利用本人职权或者地位形成的便利条件”通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取的必须是不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，才构成受贿。应当依据刑法第三百八十八条的规定，定罪处罚。
如何区分亲属间正常馈赠与贿赂
【典型案例】
刘某，中共党员，A市原住建局党组书记、局长，曾任A市B县城建局局长，县委常委、县政府办公室主任等职。2008年至2015年间，刘某先后利用担任B县城建局局长，县委常委、县政府办公室主任、A市住建局局长的职务便利，多次为其弟弟刘甲挂靠资质承揽工程项目、违规办理企业资质等事项提供帮助。其间，借刘某家庭购房、购车、孩子出国留学之机，刘甲先后以兄弟互相帮衬为由送给刘某人民币共计120万元。
另查明，刘某还收受其他人所送房产、现金等财物折合人民币800余万元。
【分歧意见】
本案中，对于刘某收受其弟弟刘甲所送钱款的行为是否构成受贿罪，存在两种不同意见。
第一种意见认为：刘甲是刘某的亲弟弟，双方关系特殊，近亲属之间的财物馈赠不宜认定为收受礼品礼金，更不宜认定为受贿。刘某利用职权帮助弟弟承揽工程、办理资质的行为可视情况认定为违反廉洁纪律或违反工作纪律。
第二种意见认为：刘某利用职务便利，为其弟弟谋取不正当利益，收受其弟弟所送120万元，具有明显的权钱交易性质，应当认定为受贿。
【评析意见】
笔者同意第二种意见。
一、是否存在权钱交易是馈赠与贿赂的本质区别
正常的馈赠行为是亲友之间以感情交流为基础的财物赠予，与接受财物方的职务身份无关，也不存在“收买”的动机；以馈赠为名给予对方财物，请托对方利用职务便利为其谋取利益，意图以财物换取对方的职务行为，则是“包装”后的贿赂行为。因此，是否具有权钱交易性质是馈赠与贿赂的本质区别。
根据“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，区分贿赂与馈赠，主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；（2）往来财物的价值；（3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。
本案中，刘某与刘甲虽然存在亲属关系，但其收受刘甲所送钱款的行为已超出亲属间正常馈赠的界限，具有权钱交易性质。
二、如何判断是否存在权钱交易
首先，从财物往来的背景及财物价值看，作为亲属间的馈赠或人情往来，往往发生在逢年过节、婚丧嫁娶等时间节点，财物价值往往不超过正常合理的范围。本案中，双方家庭年节期间互有往来，相互馈赠数百元至数千元不等的年节礼品。但上述大额钱款的收送背景与时间均与年节、婚丧嫁娶等无关，且各笔均在20万元以上，尽管双方系亲兄弟关系，但收送财物的情形及数额明显超出了正常人情往来的范围。
其次，从财物往来的缘由和时机看，刘甲送给哥哥刘某钱款的行为均发生在刘某为其承揽工程、办理企业资质前后，所谓帮衬哥哥购房、购车等只是送钱的借口。在案证据也排除了基于亲情关系的接济、救助等情形，如刘某当时的家庭财产足以支付购房、购车款；刘某、刘甲兄妹共5人，其他兄妹家庭经济条件均逊于刘某、刘甲，但刘甲从未拿出大额资金接济其他兄妹。
再次，从双方的主观认知看，均指向权钱交易的心理默契。刘甲称其承揽相关工程、企业发展均离不开哥哥刘某的提携帮助，给予刘某钱财的目的是感谢哥哥利用职权为其谋取了大量利益，嫂子（刘某妻子）还曾多次提醒他不要“忘恩负义”。刘某对此亦予认可。可见双方对收受财物的权钱交易性质有着清晰一致的认识。
综上，通过综合分析刘某收受刘甲所送财物的背景、时机、金额以及刘某利用职权为刘甲谋取到大量不正当利益等因素，足以认定刘某收受上述120万元构成受贿罪。
三、亲属间行受贿行为调查取证中应注意的问题
对于受贿犯罪，刑法只对收受财物方的身份作出了规定，即具有国家工作人员身份，但没有对行贿方的身份作出规定，因此理论上不论行贿人是何身份，只要符合该罪构成要件，便足以成立犯罪。但实践中，由于亲属之间存在不同于一般行受贿双方的特殊关系，因此认定亲属间行受贿犯罪比其他人员的行受贿犯罪更为复杂，难度也更大，除了通常行受贿犯罪需要搜集的证据以外，还应当注意搜集以下证据：
一是足以否定人情往来、亲情馈赠因素的排除性证据，包括：（1）接受财物一方是否存在经济困难，确实需要亲属接济、救助的情形；（2）是否存在正常借款的情形；（3）是否存在其他共同财产关系，如共同继承、共同承担家庭债务等；（4）给予财物的时机、财物的价值大小，是否存在年节、婚丧嫁娶等收送背景。
二是足以认定给予财物与谋取利益具有显著“对价”关系的证据，如：（1）行为人主观故意的内容，即双方对权钱交易的主观认知；（2）所谋取利益的性质，是正当利益还是不正当利益，财产性利益（如招投标、承揽工程等经济活动）还是非财产性利益（如上学、就业），实际谋取的利益大小，谋取不正当利益的违法性程度等；（3）给予财物的方式，是否采取较为隐蔽、刻意掩盖财物来源的手段、方式，如使用他人银行卡，实际占有房产、车辆却不过户等。
来源：中国纪检监察报